Адвокат одного из самарских предпринимателей, обвиняемого в установке контрафактной программы «1С», передал заключение, выполненное экспертом Владимиром Серпуховым, на независимое исследование в Саратовский юридический институт МВД России. Как выяснил доцент кафедры теории и практики судебной экспертизы Алексей Яковлев, «выводы эксперта Серпухова не являются полными и научно обоснованными»: нарушен принцип независимости эксперта, так как при проведении Серпуховым экспертизы присутствовал сотрудник ОБЭП, повреждены вещественные доказательства и не соблюдены требования методических рекомендаций, одобренных методическим советом федерального центра судебной экспертизы при Минюсте РФ.
Как отмечает в заключении специалиста Алексей Яковлев, самарский эксперт использовал методику некоммерческого партнерства поставщиков программных продуктов, описанную в издании «Компьютерное пиратство: методы и средства борьбы». По мнению Яковлева, это издание содержит рекомендации, «грубо нарушающие требования к обеспечению сохранности доказательств», и «игнорирующие современный исследовательский инструментарий». В частности, Серпухов выбрал «недопустимый метод исследования» - попросту включил системный блок, чтобы изучить содержимое жесткого диска. Как полагает Яковлев, при этом нужно было извлечь жесткий диск и воспользоваться блокираторами, позволяющими просматривать данные в режиме «только чтение», либо создать посекторную копию содержимого носителя и работать с ней, а не с исходным диском.
«Каждое включение компьютера приводит к изменению большого количества файлов, то есть в итоге к изменению вещественного доказательства. Эти изменения делают юридически ничтожными полученные результаты и зачастую не позволяют результативно провести повторную или дополнительную экспертизу, если у суда возникнут сомнения в выводах или дополнительные вопросы, - говорит господин Яковлев. - Давно разработаны программы, способные автоматически изучить содержимое диска и выдать беспристрастный отчет о найденных программах с признаками контрафактности. Но Серпухов пользовался подручными средствами, например, запускал на исследуемом компьютере программу «редактор реестра», которая не показывает многие данные, необходимые эксперту. При подобных обстоятельствах фактически ничто не мешает эксперту пойти навстречу одной из сторон, добавить, удалить или изменить данные. Методы производства экспертизы, не позволяющие впоследствии проконтролировать действия эксперта, можно называть коррупциогенными».
Господин Яковлев согласился ответить на вопросы корреспондента «Новой»:
- Процедура поимки «пирата» начинается с визита оперативников, которые имеют право изъять компьютеры по подозрению в использовании контрафакта. Разве могут люди, не имеющие специальной подготовки, сходу отличить лицензионное ПО от нелицензионного?
- Оперативники технически обучены включить компьютер (или попросить об этом владельца), увидеть программы, похожие на 1С: Бухгалтерию, Microsoft Windows или Office, и попросить документы бухгалтерского учета, подтверждающие покупку этих программ, дистрибутивные носители, их упаковку, ключи аппаратной защиты, сертификаты аутентичности. Все это становится объектом проверки «на месте». Иные исследования уполномочены проводить только эксперты, прошедшие специальную подготовку.
Наверное, где-то в регионах есть оперативники, которые эту процедуру не знают, массово изымают компьютеры и отправляют их на исследование без малейшего повода, в результате чего организацию просто парализует. И даже если никаких нарушений не обнаружится, никто не компенсирует ей причиненные убытки. Несколько лет назад и в Саратове были случаи, когда на исследование привозили компьютеры с ключами аппаратной защиты программ, у «откошмаренных» владельцев имелся полный набор оправдательных документов, которые, умышленно или нет, забывали истребовать.
Сейчас в Саратовской области оперативники обучены проводить такие проверки максимально деликатно. При помощи специальной программы Defacto можно за пару минут определить, есть ли на компьютере ПО с признаками контрафактности, при этом оперативник должен уметь одно-запустить эту программу с присоединенной к компьютеру флэшки. При таком подходе становятся бессмысленны «заказные» проверки, невозможны ошибки вследствие «человеческого фактора». К сожалению, именно из-за своей объективности новые технологии проведения проверок пришлись по душе оперативникам не во всех регионах, кое-где продолжают работать по старинке.
- Почему не существует единых квалификационных требований к специалистам, проводящим компьютерные экспертизы? Получается, что заниматься этим может почти кто угодно.
- Введение таких требований к специалистам сослужило бы плохую службу: резко сократилось бы количество экспертов, а значит, осложнился бы доступ граждан к правосудию. Компьютерные экспертизы, требующие привлечения высококлассных экспертов, не так часты, в большинстве случаев эксперты решают достаточно рутинные задачи. Здоровый рынок экспертных услуг немыслим без альтернативы: должны быть эксперты в ЭКЦ ГУВД и в лаборатории Минюста, должны быть негосударственные (коммерческие) экспертные организации и, наконец, частнопрактикующие эксперты.
Право признать человека специалистом предоставлено следователю, назначающему экспертизу вне государственного экспертного учреждения, и следователь должен нести ответственность за свой выбор.
Но есть регионы, та же Самара, где, судя по происходящим событиям, и выбирать-то не из кого. Кто альтернатива частнопрактикующему эксперту, выполняющему экспертизы едва на «троечку»? Эксперты Минюста? По сообщениям прессы, за «неудобные» выводы их компьютеры изъяты, производство компьютерных экспертиз приостановлено. Есть ли в том же ЭКЦ ГУВД Самарской области штатный сотрудник, обученный, располагающий оборудованием и специальными программами для производства компьютерных экспертиз, находящийся под жестким контролем, выводы которого при необходимости можно противопоставить заключениям экспертов-самоучек? Видимо, рынок экспертных услуг в Самарской области по направлению производства компьютерных экспертиз зачищен для одного - двух частников и перестал существовать. Востребованность некачественных экспертиз зашкаливает: чего стоят озвученные прессой цифры - одним экспертом проведено 5000 экспертиз за 10 лет, то есть почти 1,5 экспертизы в день - невозможная на практике цифра при выполнении обязательных методических рекомендаций. Не менее фантастична продолжительность отдельных исследований в 30 минут. И несмотря ни на что, спрос на такие услуги не только есть, он публичен и не стеснителен.
В МВД России компьютерных экспертов для всех региональных ГУВД готовит только наш факультет и кафедра. Каждый год обучаем по 45-50 человек. Однако не все ГУВД регионов присылают своих сотрудников на обучение. Наблюдается парадокс: уровень информатизации растет, как следствие растет компьютерная преступность, это должно приводить к увеличению количества заявок на подготовку компьютерных экспертов, но этого не происходит. До сих пор не во всех ЭКЦ ГУВД регионов есть хотя бы один эксперт компьютерной экспертизы.
- Почему не существует утвержденных методик проведения компьютерных экспертиз?
- Компьютерные технологии развиваются так быстро, что любая детализированная методика исследования устаревает в момент утверждения. Эксперты, принадлежащие государственному и частному сегментам рынка экспертных услуг, и сегодня зачастую живут в параллельных мирах, представители МВД и Минюста пользуются своими методическими рекомендациями, частнопрактикующие специалисты – своими. Представители общественного объединения правообладателей некоммерческого партнерства поставщиков программных продуктов (НП ППП) - отказались от сотрудничества с нашим институтом, несмотря на наши предложения «оснастить» их самыми новыми методиками производства экспертизы. На мой взгляд, НП ППП желает вести борьбу с «пиратами» только теми методами и средствами, которые разработаны самим НП ППП, даже если это противоречит научной теории и практике. Основная проблема в отсутствии межведомственной координации: кто-то должен взять на себя функцию - собирать вместе государственных и негосударственных экспертов, организовывать обмен опытом, повышение квалификации и т.д.
Не секрет, что следователи, оперативники ГУВД конкретного региона прекрасно знают о достоинствах и недостатках конкретных экспертных организаций и экспертов, и умело этим пользуются, достигая собственных целей. И опять возникает коррупциогенный фактор.
- Существует ли возможность привлечь к ответственности недобросовестного эксперта? В Самаре предприниматели рассчитывают добиться этого, подавая в областную прокуратуру заявления о возбуждении дел по статье 307 УК «Заведомо ложное заключение эксперта»?
-На мой взгляд, такие дела сегодня не имеют судебной перспективы. Чтобы доказать умысел на дачу заведомо ложного заключения, нужно иметь диктофонную запись, электронные письма, показания свидетелей, подтверждающих, что эксперт специально готовился написать в заключении неправду. Если же такая заведомость не доказана, то в силу презумпции невиновности считается, что эксперт неумышленно допустил ошибки той или иной тяжести. Максимальное «наказание» за это - признание доказательств недопустимыми. Безусловно, в этой ситуации заложен огромный запас коррупциогенности, нейтрализовать который могут только следственные органы - необходимо всего лишь отказаться от услуг эксперта, не подтвердившего фактически свою квалификацию. Но если этого не происходит, и непрофессиональный эксперт востребован снова и снова, то дело уже не в нем: значит, правоохранительные органы конкретного региона нуждаются именно в непрофессиональном эксперте, а какова его фамилия - Иванов, Петров или Сидоров - не суть важно. Ситуация тревожная, и в таком случае возникают вопросы уже к руководству правоохранительного органа.
- Каким образом должен рассчитываться ущерб от использования контрафактного ПО? Зачастую эксперты пользуются справочником цен, выпущенным НП ППП, и цифры порой вызывают удивление. В частности, недавно в Екатеринбурге было возбуждено уголовное дело в отношении человека, установившего стандартный пользовательский пакет Microsoft, ущерб от использования которого оценили в 4 тысячи долларов. В Самаре существует практика досудебных мировых соглашений, по которым пользователи должны выплачивать суммы, большие, чем стоимость лицензионного продукта.
- Справочник НП ППП не является документом в юридическом смысле слова. Он дает лишь ориентировочную информацию о ценовой политике продавцов ПО по регионам, и может использоваться при первичном осмотре ПО на компьютере, чтобы оперативники могли предварительно оценить, с чем столкнулись - с административным нарушением (если стоимость предположительно контрафактного ПО меньше 50 тысяч рублей) или уголовным преступлением (если стоимость больше 50 тысяч). Окончательный вывод о величине ущерба должен делать следователь, для этого необходимо направить официальный запрос фирме-правообладателю. Но нередко следователи из-за своей загруженности пытаются переложить эту обязанность на недостаточно грамотных в правовом отношении экспертов. Тем самым следствие фактически помогает «пиратам», давая им возможность опротестовать подобные экспертные заключения в суде. Не исключаю и здесь наличие элементов коррупциогенности: следователь может подсказать адвокату, что эксперт допустил грубую ошибку, а может и не подсказать.
Представители правообладателей (как правило, в этом качестве выступают адвокаты, работающие по доверенности) самостоятельно решают, поддерживать ли обвинение в суде. В современной правоприменительной практике существует тенденция не доводить уголовные дела по 146-й статье до суда. В Саратове известны случаи, когда правообладатель отказывался поддерживать обвинение, даже если ущерб превышал 100 тысяч рублей. Нужно отметить, что правообладатели иногда ведут собственную игру: десяток лет на контрафакт в России смотрели достаточно снисходительно, а теперь, когда конечных пользователей ловят за руку, правообладатели требуют компенсаций в досудебном порядке. Как правило, сумма равняется двукратной стоимости продукта. Такой способ добровольно-принудительного распространения ПО экономически очень выгоден.
-Каким образом предприниматели могут защититься от недобросовестных проверяющих?
- Можно провести аудит своего ПО, это недорогая услуга, доступная даже малому бизнесу.
Существуют обучающие мероприятия правового характера. Например, в Саратове торгово-промышленная палата проводила для предпринимателей семинары, посвященные проверкам ПО. Об особенностях использования ПО компании «1С» рассказывали на собственных обучающих семинарах ее представители. Вроде бы, готовятся к аналогичным мероприятиям представители компании Microsoft. Но если в каком-то регионе ни правообладатели, ни правоохранительные органы не заинтересованы в просвещении, снова возникает коррупциогенная ситуация, когда одни извлекают прибыль, другие повышают показатели борьбы с преступностью, и всем это выгодно, кроме предпринимателей, которые узнают правила игры после уплаты крупного штрафа или получения судимости.
С другой стороны, и сами бизнесмены не хотят тратить деньги на лицензионное ПО, грамотный технический персонал, юридические консультации. Своим бездействием они фактически провоцируют правоохранительные органы на самый легкий способ достижения высоких показателей - выявление контрафакта! Если предприниматели станут более грамотными, то и заниматься проверками компьютеров будет не так выгодно - милицейскую отчетность это не улучшит.
Сейчас не все предприниматели знают даже о существовании опен-софта. Официальное засилье продуктов Microsoft на уроках информатики в школах давно привычно, это ПО фигурирует даже в экзаменационных билетах. Как результат, и за пределами школы предпочтение повсеместно отдается платной операционной системе Windows, а не практически бесплатной Linux. Если Windows установлен неправомерно, то это только административное нарушение (в силу невысокой стоимости программы). Однако дальше- больше. В качестве офисного пакета можно было бы поставить бесплатный OpenOffice, но пользователь этого не знает и ставит опять привычное - Microsoft Office. С бухгалтерским ПО аналогичная ситуация: в Интернете размещены бесплатные программы, с помощью которых фирма из пяти-семи сотрудников вполне способна вести бухгалтерский учет, да и у «1С» есть недорогие версии фирменного ПО. Но из-за своей «дремучести» человек опять же устанавливает на компьютер самую дорогую сетевую версию, предназначенную для корпорации с тысячами работников и филиалами. А это уже 70 тысяч рублей ущерба и безупречный повод для возбуждения уголовного дела.
Вся проблема сфокусирована в этом сочетании невежества и игнорирования изменений ситуации. Еще Горбачев сказал, что мы строим правовое государство. Построили. И что же? Современное законодательство об охране результатов интеллектуальной деятельности понятно, адекватно, разумно - и востребовано только правоохранительными органами и правообладателями. Ситуация очень напоминает провинциальный город, в котором наконец-то поставили светофоры, а его жители по привычке переходят улицы где попало и удивляются, что попадают под колеса.
Справка «Новой»: Алексей Яковлев, полковник милиции, кандидат юридических наук. Занимается экспертной деятельностью более десяти лет. Входит в состав методического совета федерального центра судебной экспертизы при Минюсте и учебно-методического объединения учреждений профессионального образования в области судебной экспертизы. Является заместителем председателя комитета по интеллектуальной собственности торгово-промышленной палаты Саратовской области. Работает в лаборатории прикладных исследований по проблемам борьбы с преступлениями в сфере компьютерной информации СЮИ МВД. Это единственный в стране вуз, где готовят специалистов компьютерной экспертизы для подразделений МВД всех регионов.
